李贝：民法典继承编引入“特留份”制度的合理性追问 | 视点
【副标题】兼论现有“必留份”制度之完善
【作者】李贝（法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后）
【来源】《法学家》2019年第3期“视点·民法典编纂研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：关于特留份制度的引入，在我国未来民法典继承编制定的讨论中占有重要地位，主流学者对此持肯定态度。然而通过分析可以发现，特留份制度的引入与我国继承法的传统原则存在冲突，其在实际操作中也会产生诸多难题和漏洞，该制度引入的必要性论证并不充分。因此，在未来的民法典制定中放弃引入特留份制度的尝试，是明智之举。为了能够更有效地实现对遗嘱自由的限制，我国有必要对既有的必留份制度加以完善，尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。
关键词：特留份；必留份；遗嘱自由；民法典编纂
目 录
一、问题的提出
二、引入特留份制度正当性论证的似是而非
三、特留份实践层面的潜在困境
四、必留份制度的完善与特留份制度功能的替代
结 语
一、问题的提出
我国民法典分则的编纂工作已经紧锣密鼓地展开，在有关继承编的诸多改革建议中，特留份制度是一个广受关注的话题。所谓特留份制度，是指法律规定死者必须为一定范围内的法定继承人保留最低限度的财产份额，而不能完全按其主观意愿自由处分。针对继承法修改的诸多草案，几乎都对这一制度作出了规定。例如，王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编·婚姻家庭编·继承编》（以下简称“王版”建议稿）第585条至第593条；梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿附理由：继承编》（以下简称“梁版”建议稿）第1961条至第1964条；杨立新等学者起草的《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》第49条至第52条等。唯一的例外是张玉敏教授负责编写的《中国继承法立法建议稿及立法理由》，其仅仅对我国现有的必留份制度的完善提出了建议，而不建议采纳特留份制度。各项建议稿的倾向背后所折射的，乃是我国学者对于引入特留份制度一边倒的支持呼声。郭明瑞教授甚至表示：“《继承法》修订中应增设特留份制度，学者对此基本达成共识，争议的仅是特留份的继承人范围”。
对引入特留份制度的合理性，值得继续探讨。首先，继承法学科的特殊性决定了对其改革所应秉持的谨慎态度。在最大限度内保持既有继承规则的稳定性，也是学界的一大共识。“《继承法》规定的一些规则已经形成一种传统，对此，除非有重大的事由，否则就不应更改。”其次，遗嘱自由不仅是世界范围内继承法的一项基本原则，也在我国继承法上居有核心地位。而特留份制度作为对遗嘱自由的实质性限制，其设立必须有足够的理论依据作为支持。最后，特留份作为一项外来制度，其是否能够适应我国的“水土”，是否与既有的法律规则与继承传统存在冲突，都应当在立法之前进行充分的论证。本文试图论证，既有关于特留份制度的讨论掩饰了其在我国特有语境下的潜在风险，关于其引入之必要性，需要进行更为全面深入的检视。
二、引入特留份制度正当性论证的似是而非
我国学者关于特留份制度正当性的论证，集中于强调其家庭成员扶助的社会功能，防止对家庭成员之外第三人进行赠与的道德功能，尊重我国历来传统的功能，以及与国外立法例相接轨的比较法上的功能。但上述四种理由均有值得商榷之处。
（一）特留份社会功能辨析
特留份制度的支持者指出，引入特留份制度有助于实现家庭成员之间的互相扶助，而将一部分财产留给其最亲近的法定继承人，也被认为是家庭成员间扶养义务在被继承人死后的自然延续。这不仅仅符合我国传统人伦观念，也有利于促进家庭的和谐。但这一理由尚存疑问。
第一，必留份制度更适宜于社会扶助功能之实现。特留份依据继承人与被继承人之间的亲疏关系而定，并不以实际扶养需求为依据，其仅能间接发挥供养家庭成员的社会功能。相反，我国继承法中既有的必留份制度，则专为此功能而设立。《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。其立法功能恰恰在于缓和社会保障的压力。因此，“如限制遗产处分的主要目的只是为了保障近亲扶养义务的延续，则必留份制度适当加以完善即可达到”，即使是主张引入特留份制度的学者，也大多强调必留份制度在社会扶助功能上的不可取代性，其“相较于特留份，更有利于在遗嘱自由与养老育幼之间达成平衡”，这些学者由此建议采纳特留份与必留份并存的“双轨制”。由此可见，单纯从家庭成员相互扶助的角度出发，并不能证成引入特留份制度的必要性。
第二，特留份制度在老龄化社会中存在着潜在风险。在特留份制度的语境中，家庭成员的互助扶持有可能呈现出“单边化”的倾向，即更强调尊亲属对于后代子孙的扶养义务，而对卑亲属对老一辈的赡养义务重视不够。一方面，我国当代社会普遍存在着子女经济上“晚独立”的现象，长辈对子女的前期投入不断增加；另一方面，长期奉行的独生子女政策以及社会的老龄化倾向，使得子女对于长辈的赡养义务往往不能得到很好履行。美国学者指出，遗嘱自由在老龄化社会中获得了全新的价值，老年人可以利用这一自由促使子女对其履行相应的赡养义务。同样的，日本学者也认为，“在高龄老人的赡养看护成为一个社会问题的现在，应该尊重被继承人将遗产给予照顾其的子女的意思表示”。
从扶助义务的双向性角度观之，特留份固然可被看作是被继承人扶养义务的延续，但在继承人不履行赡养义务的场合仍保留其特留份权利，与我国推崇孝道的传统法律文化有所出入。另外，特留份制度淡化了继承权与赡养义务之间的逻辑联系，给最亲近的法定继承人以确定的预期，这是否符合我国老龄化社会的现状，是否能维系家庭伦理亲情，存在疑问。当然，对于引入特留份制度的社会导向问题，我们所能做的只是主观的推测，但正如科尔曼教授在反驳荷兰学者类似支持特留份社会功能的论断时指出的：“这是此类论据的典型特点：任何被用来证明特留份合理性的观点，事实上也有可能发展成反对它的理由”。
（二）特留份伦理道德功能检讨
在我国语境中，特留份制度被认为是防止被继承人通过遗嘱对“二奶”或者没有血缘关系的“保姆”等外人实施遗赠的有效手段。轰动一时的“泸州二奶案”以及“杭州小保姆案”几乎成为学者证成特留份必要性时必引的范例。特留份制度为“包二奶”现象的“天敌”，其相比传统公序良俗原则更具有优势。“由于我国《继承法》没有规定特留份制度，面对遗嘱人通过遗嘱剥夺法定继承人份额时，司法机关只能选择或者以公序良俗为由否定遗嘱的意思自治，或者以牺牲法定继承人的合法权利为代价支持意思自治”，特留份仅仅在一定范围内剥夺遗嘱处分的效力，因而在上述两种对立价值观中实现了平衡。然而，这一伦理功能表面看来极具说服力，实则存在很多逻辑瑕疵。
1.道德论据未能兼顾特留份制度的个人主义面向
首先，特留份制度的功能实际上可分为对外功能与对内功能两大方面：一为以家庭整体为对象的功能，二为以继承人个体为对象的功能。就前者而言，特留份制度之主要功能表现为防止家庭财产的外流，保护最亲近继承人的利益，而就后者而言，它又旨在维持法定继承人之间最低限度的平等。而所谓特留份的道德伦理论据，事实上并不足以涵盖特留份制度的这两个面向。换言之，如果立法者仅仅是为了防止遗产落入家庭成员之外的第三人之手，那么特留份的计算只需以家庭作为单位即可。然而，三份支持特留份的立法建议草案，尽管对于特留份权利人的范围存在争议，但均无一例外地以个体继承人作为特留份计算之标准。例如“杨版”建议稿第49条规定：“被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权。特留份额是其法定继承份额的二分之一。”但若设立特留份制度的目的仅仅在于限制家庭财产的外流，则法律完全可以规定“被继承人对家庭成员以外的第三人进行遗赠的，只能处分其遗产的二分之一”，即可达到目的。上述论证并未说明法律为何限制被继承人在家庭成员内部所作的遗嘱处分自由，故而存在过度论证的逻辑问题。
2.遗赠并非不道德财产转让的主要领域
反对意见主张，特留份制度对于“二奶”现象的限制效果十分有限，难谓“对症下药”。现实生活中通过遗嘱的方式对“小三”进行遗赠实属个案，而真正导致家产外流的则是生前的赠与行为。此中缘由亦不难理解。遗嘱由于其较为严格的形式要件，具有一定程度的公示性，口头遗嘱仅在情况危急并有两名以上见证人在场的情况下才能认定其效力，而在其他场合，死者遗赠的决定都将以书面形式公之于世，这与多数婚外恋情所具有的“地下”性质相违背。相反，我国对于赠与合同的形式要件并未加以严格的限定，被继承人可以通过各种名目实现对“小三”的赠与，达到掩人耳目的目的。而对于向婚外同居者实施的婚前赠与，特留份制度很难起到抑制作用。
3.特留份适用的机械性与其道德功能之间的冲突
特留份制度的显著特点在于其适用上的自动性。只要特留份权利人的份额受到侵害，后者便自动获得相应的救济权利，不论继承人的动机如何，也不问受益人的身份如何。实践中，被继承人遗嘱处分的对象，并非总是家庭外的成员，更多时候是在法定继承人之间作出调配。即便是针对第三人，也未必均是极端案例中的“小三”“保姆”。通过相关案例的查阅可知，这种向第三人进行遗赠的情形，最常见的发生在祖孙之间。而特留份制度的引入意味着对这些遗嘱处分一视同仁，颇有些“宁可错杀不能放过”的意味。
主张引入特留份制度的学者忽略了遗嘱自由限制的多样性。事实上，这类限制依据其规制的对象不同至少可分为两类：一是对于处分份额的限制；一是对于处分动机的限制。前者具有客观性，后者则必然带有主观的价值判断。特留份制度是对被继承人遗嘱处分份额的客观限制，显然属于前者。而若立法者想要对“不道德”的赠与进行控制，那显然应当通过后者实现。后一类限制的工具并不仅仅限于公序良俗原则，也可以包括对遗赠遗嘱所附条件或者负担的限制。例如《法国民法典》第900条规定：“对于任何生前赠与或者遗嘱处分来说，里面所附的不可能的条件、与法律或者善良风俗不符的条件，均被视为不存在。”此外，通过对遗嘱人表意真实的保护，有时也能间接起到限制遗嘱自由的功能。美国法上不当影响（undue influence）理论的广泛使用，在一定程度上矫正了遗嘱自由所带来的不利后果。因此，对于“小三”、保姆遗赠的控制，与其借助中立的特留份制度来实现，不如借助此类主观性的法律工具加以完成。
（三）比较法上特留份制度普世性的质疑
主张引入特留份制度的另一个重要论据来自于比较法上的考察。特留份被描述为具有普世意义的制度。“特留份制度是各国继承法的普遍制度，体现的是对遗嘱自由的必要限制，其价值功能普世接受。”因此，我国未规定特留份制度，是“与世界立法趋势不一致”的体现。这一论据颇值质疑。
1.诸多国家立法例并未规定特留份制度
学者在采用比较法论证时，有意无意地将特留份制度的普世性偷换为“限制遗嘱自由”原则的必要性。纵然世界立法的趋势是对遗嘱自由设限，从中也无法推导出特留份制度的普遍性，后者仅仅是限制遗嘱自由的一种特殊形式，而绝非唯一形式。
这种概念的偷换，于我国学者对英美法的论述中表现得尤为明显。英美国家的法律部分放弃了遗嘱绝对自由的原则，但这并不意味着这些国家接受了部分大陆法国家的特留份制度。“对于任何一个普通法的法学家来说，在面对诸如特留份（forced heirship）这样纯粹的大陆法上的制度时，大多都会持有保留态度。”以英国为例，该国法律对于遗嘱自由的限制日益强化，不仅能对遗嘱分配提出异议的权利人不断扩张，而且法院也越来越倾向于对遗嘱自由的滥用作出适度干涉。在最近的Ilott v.Mitson一案中，尽管继承人在遗嘱中明确表示不为其女儿留下任何遗产，但上诉法院依旧以原告生活困难、入不敷出为由，允许其继承其母的部分遗产。由于原告获得的财产份额相当可观，该案件在英国法学界引起了剧烈反响，被认为体现了英国法限制遗嘱自由的最新立场。然而即便如此，英国法上的家庭补偿金制度依然与大陆法上的特留份制度保持着差别：特留份权利人依据其身份地位自动获得遗产中的强制继承份额，而单纯的血缘或者姻亲关系并不足以使相关申请人在英国法的语境中获益，补助份额的赋予始终以遗嘱处分是否违背“合理的资产分配”（reasonable financial provision）作为依据，其背后以申请人的实际需求作为依托。
事实上，两大法系的这一差别已为我国学者所认识。“大陆法系国家的特留份制度所规定的应受保护的特留份权利人，是由身份决定的……立法目的在于保护家族利益，尽量防止遗产分散。而英美法系国家限制遗嘱自由的制度所规定的应受保护的人，是由需要决定的……立法目的在于保护需受扶养的家庭成员的利益”。就这一意义上来说，世界范围内关于遗嘱自由的限制包括两种对立的途径：基于身份关系自动赋予的特留份制度，以及根据实际需要酌情赋予的补偿金制度。基于实际需求对遗嘱进行限制的做法并不仅限于英美法国家，俄罗斯、蒙古、越南等均采纳了类似的制度。以上事实足以证明，特留份制度作为限制遗嘱自由的一种而非唯一手段，并不具有普世价值。
我国法上的必留份制度以继承人的实际生活需要为依据，显然与上述第二种制度类型更为接近。既如此，比较法的论据不足以说明为何我国需要舍近求远，放弃既有的遗嘱限制规则，而转用仅以身份为限制依据的特留份制度。诚然，我国必留份制度由于主体限定过于严苛，其对遗嘱自由的限制存在缺陷。但这些缺陷可以通过对既有制度的完善得到弥补。由于“特留份制度”与“限制遗嘱自由”之间被主流观点画上了等号，限制措施的多样性便在无形中被掩盖了。
2.存在特留份的国家对该制度的合理性存在异议
在既有讨论中，学者强调英美法系对遗嘱自由给予越来越多的限制固然不假，但在承认特留份制度的国家，该制度遭到了激烈批判，其重要性日益下降，却也是不争的事实。在日本，“特留份已经不再具备保障生活已经自立的被继承人的子女的作用了，除了配偶的继承权问题，已没有必要通过特留份制度来强制保障诸子均分遗产。”在德国，特留份制度所具有的自然正当性被普遍认为大不如前。在荷兰，要求废止特留份制度的呼声始终不断，反对者列举了该制度的一系列弊端：对遗嘱自由的侵害；继承制度的复杂化；特留份制度的僵化等。在法国，即便特留份制度具有深厚的历史文化基础，关于该制度的批判也始终存在：一方面，特留份构成了对被继承人无偿转让财产，以及受赠人有偿转让所得财产的限制，是对所有权的侵害；另一方面，特留份也构成了遗嘱执行人管理财产的重要障碍，尤其会影响中小型企业的传承。特留份制度的这些缺陷在现代社会被不断放大，有学者也指责特留份制度是法国经济缺乏活力的原因之一。法国著名民法学家卡特拉教授认为，“鉴于其对财富流转以及所有权的侵害，特留份制度在未来被废止也并非不可想象。”令人遗憾的是，这些关于特留份制度的负面评价，很难在我国学者的论述中寻到踪迹。由此，对于比较法资料的主观裁剪造成了一种颇为奇特的现象：正当我国学者致力于将特留份描述成符合现代社会发展趋势的制度时，许多大陆法国家则普遍对其陈旧性提出批判。
（四）特留份与我国继承法契合度的考察
1.我国传统语境中遗嘱自由的相对性
在论述法国特留份制度存在意义时，克劳德·布雷奈尔教授曾指出：“或许最重要的理由在于：由于深深扎根于法国的历史传统之中，至少就其保护子女的功能而言，特留份是法国民众所最为认同的法律制度之一。在一个与整个社会契约的基石如此紧密相关的领域，民众的情感本身就构成了特留份制度存续的强大理由。”在我国探讨引入特留份制度合理性的论辩中，历史论据在支持特留份制度的讨论中也常被提及，不少学者以“我国历来有对遗嘱自由加以限制”、并确保“家产不外流”的传统为由，试图证明特留份制度在我国法律传统视角下的正当性依据。
然而以我国古代不承认绝对的遗嘱自由为由，来论证特留份制度符合我国的历史传统，显得过于牵强。首先，与比较法上的论证一样，对遗嘱自由的限制被无形中等同于特留份制度，然而后者实则仅是限制遗嘱自由之一种手段。其次，程维荣教授所引用的历史案例表明，“官府有权撤销遗嘱中不合常理、侵犯孤幼权益的内容”。法官所享有的自由裁量，以及对弱势群体的保护，显然更接近于我国现有的必留份制度，而与特留份制度相去甚远。
用现代西方的继承法观念去理解我国传统的遗嘱制度，脱离了我国历史上的家产制语境。“唐宋时期一直坚持分家制和立嗣制，家产制正处于成熟时期，家产传承遵循严格的规格，有亲子时，家产必须由亲子承继；无亲子时，则需寻找应继人，将其立为嗣子以承继家产。‘户绝’遗嘱能够有效的条件是，家里既无亲子，又无应继人，家系按照唐代的观念已经断绝之后，才允许死者用遗嘱处分财产。它不允许在尚有家属的情况下，将财产任意遗赠给家属以外的人。可见，‘户绝’遗嘱与遗嘱自由是风马牛不相及的两回事。”在这一意义上，特留份制度作为对遗嘱自由的必要限制，在我国传统社会中并没有其存活的土壤。我国古代对于遗嘱自由的限制，与其近代含义之间不存在可比性，也无法由此证成特留份与我国传统文化的契合度。
2.特留份与现行继承原则之间的冲突
如果说特留份制度无法从我国历史文化的土壤中找到其存在的依据，那么其与我国现行继承法律实践所形成的现代传统之间，则存在着更为严重的分歧。我国现行继承法具有两个突出的特色：扶养义务与继承权利相挂钩的原则，以及养老育幼、扶助弱势的原则。上述原则与特留份制度之间均存在紧张的对立。
关于“权利义务相一致”是否构成我国继承法的一项基本原则，学界存在一定的争议。即便如此，我国法的继承权利与扶养义务之间存在密切的关联，似乎并无疑议。这种关联性具体表现在两个方面。首先，扶养义务有时决定继承资格的有无。《继承法》第10条在确定法定继承人时，明确要求继子女、继父母和继兄弟姐妹之间存在“扶养关系”。同样，《继承法》第12条在规定丧偶儿媳和女婿的法定继承权时，明确将“尽了主要赡养义务”作为判断标准。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第19条的规定，“被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产”。《继承法》第14条的规定对于说明扶养关系与继承资格之间的联系，最具代表性：“继承人以外的对被继承人尽了较多扶养义务的人，酌情应当分得部分的遗产”。其次，扶养义务会影响继承份额的多少。《继承法》第13条第3、4款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。依据《继承法》第7条，遗弃被继承人也可能成为丧失继承权的原因。
除了扶养义务之外，我国现行法律在确定继承份额时还贯彻了对弱势群体的保护原则。这一原则不仅体现在法定继承之中，也成为被继承人遗嘱自由的限制。就法定继承而言，《继承法》第13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”。该规则同样适用于代位继承之场合。而在遗嘱继承的场合，法律对于一些特殊人群的继承权进行了特别规定，胎儿的预留份以及对老年配偶继承权的保护便是明证。
然而，特留份制度的适用具有客观性和中立性的特点，其仅仅以特定当事人的身份为依据，赋予其不可剥夺的强制性权利，从而与我国现有继承法的遗产分配原则存在分歧。“用单纯的血缘关系，婚姻关系来确定法定继承人的范围、顺序和继承份额的做法，是不符合中国国情的，在实践中也是行不通的。只有把血缘关系、婚姻关系与权利义务关系三者结合起来，才能正确地解决我国财产继承问题。”相比特留份制度，必留份制度对于遗嘱自由的限制并不是基于抽象的身份产生，而是基于继承人的现实需要来设定，从而能贯彻继承法扶助弱者的基本原则，是法定继承原则在遗嘱继承场合的一种自然延伸。两相对比，必留份制度与我国既有的继承法体系更为契合。
三、特留份实践层面的潜在困境
在上文的论述中，我们已经在理论层面对支持特留份制度的四项主要理由作出了逐一驳斥，并且得出如下结论：将特留份制度引入我国，并无具有决定性的理论支撑。然而，探讨一项全新制度的引入，我们不能仅仅停留在抽象的理论层面，而是必须同时对其实践中的可操作性进行前瞻性的审视。实践层面的分析表明，特留份制度的仓促引入将不可避免地带来诸多适用困境，这构成了反对移植特留份制度的又一决定性论据。
（一）特留份制度适用确定性的假象
在特留份制度的支持者看来，我国现行法上的必留份制度所存在的两个致命缺陷，是保护范围过于狭窄，以及适用标准过于模糊。不管是“缺乏劳动能力又没有生活来源的人”，还是“适当遗产”，这些模糊抽象的标准在适用时均会带来很大的不确定性，从而使得法院获得了巨大的自由裁量权。相反，特留份制度无论在权利人还是遗产份额的确定上都被认为更具有“可操作性”。这一观点值得商榷。
首先，在遗嘱自由的限制领域，特留份制度的确定性并非仅仅具有正面的意义。特留份制度固然维护了法律适用的可预见性，“但这一优势同时也构成了其最大的缺陷：这是一种盲目的机制，不具有开放性和灵活性，它因此也就不具备根据个案的具体情况作出相应调整的可能性。作为一种对于遗嘱处分自由的限制，特留份制度并不具有类似实际需要、或者贡献大小这样的合理性依据，并且也往往不能满足比例性原则（限制遗嘱处分的份额大小与权利人实际需要或者其贡献程度之间的比例）。”因此，遗嘱限制的未来发展趋势，应当是在灵活性与确定性之间寻求适当的平衡，建立开放灵活的强制性继承法规定。
其次，在我国法律的语境中，支持者所宣称的特留份制度之可操作性，事实上也只是幻象。这是因为我国草案中关于特留份的计算均以权利人的应继份作为基础。然而如前文所述，我国法定继承中应继份的计算，不仅遵守继承人间平等的原则，还需要结合继承人的扶养义务履行状况及其实际生活需要来综合加以确定。这些规定在各个版本的继承法草案中均得到了保留。由于应继份数额的确定存在可操作的空间，在此基础上计算的特留份份额也就必然存在不确定性。由此带来的结果是，法院可以通过就法定应继份的确定行使自由裁量权，最终达到规避特留份的目的。
例1：被继承人A将自己遗产的60%留给与自己同居多年并履行了主要扶养义务，但未办理结婚登记手续的异性伴侣，而将剩下的40%留给自己的儿子。要确定后者的特留份权利是否遭到损害，首先需要确定其法定应继份额。作为被继承人的唯一法定继承人，其子原本可以继承所有财产，但同居者由于尽到了主要扶养义务，按法律规定也应当获得适当遗产，而法官在该份额的确定上拥有自由裁量权。若该份额被确定为20%及以上，则儿子的应继份不足80%，其获得40%的遗产，不小于其应继份的二分之一，特留份权益未受侵害。相反，如果该份额确定小于20%，则同居伴侣需向继承人返还部分遗产。
（二）简单移植无法实现预想目的
如前所述，对“小三”或者“保姆”遗赠的限制构成我国引入特留份制度的一个重要依据。然而，西方社会中的特留份并未将打击“不道德”遗赠纳入特留份制度的功能之中。在照搬西方制度的过程中如果稍不注意，就可能产生事与愿违的效果。例如“杨版”建议稿规定对于生前赠与进行扣减的前提，是通过遗嘱和遗赠进行扣减后仍无法补足特留份。然而如果设立特留份制度的目的是为了打击对“小三”“保姆”等家庭外成员的赠与，那么在特留份份额不足的情况下，法律规定的扣减顺序自然应以此类赠与、遗赠为优先。按照目前法律所确立的扣减顺序，特留份恐难实现其支持者所欲其负担的使命。试举几例以说明。
例2：被继承人在其去世前一年将50万元赠与情妇A，随后又立下遗嘱，表示将其自己仅有的50万元存款留给自己的大儿子B。其二儿子C未获得任何遗产。按照上述规则，被继承人的遗产总额为100万元，B与C作为法定继承人，各享有25万元的特留份份额。C未获得任何遗产，其特留份受到遗嘱侵害。依照上引条文的扣减规则，应当首先对B的赠与在25万元的范围内进行扣减，最后B获得25万元，C获得25万元，两人的特留份权利均得到保障，故而不得再撤销对于婚外人A所为的50万元赠与。
例3：被继承人立下遗嘱，决定将其财产的一半以遗赠的形式交给家中保姆A，剩余的一半留给自己的大儿子B，而未给二儿子C留下遗产。根据上述规则，对A和B的遗嘱与遗赠应当同时按比例扣减，最后A和B各获得37.5%的财产，C获得25%的遗产。
通过上面的例子可以看出，在遗嘱赠与的扣减上，特留份制度并未对家庭内成员给予更多的照顾。究其原因，乃是由于这一扣减顺序事实上是我国学者直接照搬国外规定的结果。例如《法国民法典》第923条和第926条规定了与“杨版”建议稿相同的扣减顺序。法国法之所以作此规定，理由有二：一是避免被继承人通过遗嘱处分变相撤回其先前已为之赠与，二来旨在保护业已稳定的财产关系，保护交易安全。相反，对于向婚外同居者的赠与，法国法的态度在近年来已发生了重大的转变。传统法国法上将对婚外情人的赠与分为两类：若赠与的目的是为了建立或者维持不正当的两性关系，则该赠与因原因违法（cause illicite）而无效；相反，如果赠与的目的是为了补偿对方的损失或者抚养共同生育的子女，则赠与有效。但是1999年最高法院确立了新的判例规则，“旨在维系婚外同居关系而为之赠与并不因违反善良风俗而无效”。我国相关建议稿在证成特留份制度时赋予其在国外不具有的道德功能，但在制度的具体设计中又没有做出必要的调整，而依赖于简单的规则移植，最终造成了预设目的与实际效果之间的偏差。
四、必留份制度的完善与特留份制度功能的替代
支持引入特留份制度的学者大多指出现行法上必留份制度的诸多缺陷。但必留份制度的不足并不当然证成引入特留份制度的必要性，还应当说明必留份制度的缺陷无法通过后续的改革加以完善。如果能够通过完善现有的必留份制度，实现有效限制遗嘱自由过度的立法目的，那么特留份制度之引入便显得多此一举。
（一）必留份适用主体范围的扩大
1.以“单缺乏”替代“双缺乏”
我国现行法上必留份制度最为人诟病的一点是受益人范围过于狭窄，从而对遗嘱自由的限制过于宽松。《继承法》所规定的必留份制度仅仅适用于“缺乏劳动能力又没生活来源的继承人”，也就是学界所说的“双缺乏”人群。这一立场为法院所坚持，例如在老年法定继承人有其他赡养义务人的场合，法院往往拒绝将其列为必留份权利人。未来的必留份制度，应当采用“单缺乏”的标准，对于缺乏劳动能力或者没有生活来源的继承人，均应保留适当的份额。另外，对于“缺乏劳动能力”或者“没有生活来源”的认定也不宜过于严苛，应当包括那些虽有生活来源，但不足以满足正常的家庭生活需求的法定继承人。
2.为“尽较多扶养义务的法定继承人”增设必留份
除扩大传统的必留份权利人之外，民法典尚可以增设“在生前对被继承人尽了较多抚养义务的继承人”作为必留份权利人，从而和法定继承制度互相呼应，也符合上文提及的继承法两大辅助原则。相比特留份制度单方面强调被继承人对于继承人的扶养义务，这一新增的必留份制度更加注重抚养义务与继承份额之间的相关性，更符合公平之理念。
为了避免对遗嘱自由造成过多的限制，必留份权利人应当仅限于法定继承人。尽了主要扶养义务的家庭外成员，固然可以在法定继承模式中获得一定的份额，却不必然成为必留份制度保护的对象。关于扶养义务的认定，可采纳目前法院的观点：扶养关系并不等同与临时性的照顾，前者须有具有长期性和稳定性。
（二）必留份制度确定性的增强
必留份制度所面临的第二项批评意见，源于其操作层面的不确定性，无论是在申请人资格的认定，还是财产份额的确定，现有规定所确立的标准都过于含糊。未来的继承法修订中，制度设计应当在灵活性与可操作性之间找到更为合理的平衡点。
1.必留份资格确定
无论是“缺乏劳动能力”还是“没有生活来源”，其规定都过于抽象笼统，不利于操作。一种行之有效的救济方式是，针对一些需要法律特殊保护的人群，法律可以明确列举的方式授予其当然的权利人资格。这不仅避免了对此类特殊人群的必留份权利作进一步的抽象分析，同时也有利于实现对他们的特殊保护。
事实上，在许多存在类似必留份规定的国家，如俄罗斯、蒙古、越南等国，对于适格当事人大多采取明确列举的方式：未成年子女、无生活能力的成年子女、父母、配偶等其他法定继承人。如果说成年子女、父母以及配偶需以“无生活能力”作为其享有遗产份额的前提，那么对于未成年子女而言，其权利将基于法律的规定而被当然赋予。在我国，关于胎儿预留份制度的规定，实际上也与这种立法模式相暗合。
因此，结合我国继承法所确立的尊老育幼的原则，并且借鉴国外相关的立法例，可将下列人员视为当然的必留份权利人：胎儿、未成年子女、70周岁以上的父母，以及欠缺行为能力的成年子女、父母和配偶。
在上述具体列举之外，未来的继承法依旧可以沿用“缺乏劳动能力”和“没有生活来源”的标准，使其成为必留份资格认定的一般性兜底条款，用以保护那些具体列举之外尚需法律救济的法定继承人。在家庭社会关系经历深层变革的现代社会，纷繁复杂的实际情况往往很难为传统的亲属法概念所完全涵盖，这一兜底条款的存在确保了必留份制度保留一定的弹性，从而实现可操作性与灵活性的兼容并存。
2.必留份数额确定
对于必留份数额的确定，比较法上的做法大致有三种：一种与特留份制度类似，以应继份额的一定比例作为必留份计算的标准；第二种同样以法定应继份的一定比例作为参照，以其作为必留份的最低数额，从而给法官留下了一定范围内的自由裁量权；第三类对于数额不作任何限定，而仅仅是列出法官应加以权衡的一系列考量因素。
在笔者看来，上述第三种做法不仅符合我国司法审判的长期习惯，也在保持制度灵活性的前提下，对法官的自由裁量作出了一定的限制，更好地适应继承情形的多样性，应当在未来的民法典中予以继受。法院考量的因素应当包括：必留份人的实际生活需要（经济情况与身体状况），遗产的多少及其性质（是否有利于分割），当地人均消费水平，遗嘱人的生前赠与行为等等。当然，作为对法官自由裁量权的限制，法律应当规定必留份的数额最高不得超过其法定应继份额的二分之一。
3.必留份资格判定时间的确定
根据《继承法意见》第37条第2款的规定，“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”这一规则得到了大多数判决以及学界的赞同。然而少数判决持有不同立场，有的判决将必留份资格的认定时间提前至遗嘱订立之时，而另一些则推迟至遗产分割之时。
对于这一问题，有分别讨论之必要。对于因为尽到扶养义务而受法律保护的必留份权利人而言，其是否履行此义务，自可在遗嘱生效时加以判断，不存疑问。相反，在因为无劳动能力或者无收入来源的情况下获得必留份资格的继承人，如果在遗产实际分割时，其生活条件已经大幅改善以致并无特殊保护的必要时，若仍依照遗嘱生效时的判断承认其必留份，似乎有违制度设计的初衷。因此，对后一类必留份权利人，法律在确认遗嘱生效日判断劳动能力、生活来源的同时，需进一步补充说明：若在遗产分割时，获得必留份资格的理由已经消失的，不再为其保留必留份额。同理，若在遗产分割时，由于法定继承人的生活条件恶化，符合必留份的要求，则法律也应当为其保留必要的份额。
（三）必留份权利实现方式的完善
关于必留份制度的另一项批评意见，在于其未能确立有效的救济途径。为了提高必留份制度的可操作性，未来民法典中应对其具体的实现方式加以明确规定。具体而言，未来立法应当依据遗产分割时、遗产分割后、遗产分割前三种情况分别予以探讨。
在遗产分割时，法定继承人在因遗嘱处分而未分、少分遗产的法定继承人，可以向法院提出申请，请求分得适当财产。若法院认为符合法律规定的必留份权利人资格，则应从遗产中扣除一部分作为必留份份额。
在遗产分割已经完成，但法定继承人的必留份未得到保护的场合，法律应当允许必留份权利人通过司法途径寻求救济。对于救济途径的设计，可借鉴国外的特留份制度，赋予其对遗嘱、遗赠的扣减请求权。这一扣减原则上应当按照比例进行，但若在扣减义务人中同时也有满足必留份资格的法定继承人，对遗嘱处分及遗赠的扣减，必须在保障该必留份的基础上进行。
最后，立法还应注意到基于生活需要而获得必留份资格的继承人所具有的特殊性。他们并不仅仅满足于在最后的遗产分割中确立自己的份额，而在于这一份额在短时间内的实际获得：由于被继承人去世使其生活无着，这类继承人迫切需要尽快实现自己的继承权利。换言之，该部分必留份权人请求财产分割的权利，应当得到法律特殊的保护。目前各建议草案在规定了遗产分割自由的基础上，都为该项分割请求权设定了多重限制，包括被继承人的意愿、继承人间的合意等。这些限制对于上述必留份权利人而言过于严苛。在未来的立法中应当确定基于生活需要的必留份权利人以“财产先取权”，允许其在遗产分割之前，取走自己所能获得的继承份额。“先取权”由此与针对胎儿的“预留份”制度互相呼应：后者针对过早的遗产分割，前者则旨在防止长期存在的遗产按份共有状态。
结 语
截至目前，我国学界就引入特留份制度所展开的探讨，几乎是一场不存在“正反双方”的辩论，继承法学者一边倒地对特留份制度伸出了“橄榄枝”。对于一项全新的制度而言，这样一种讨论现状是不正常的。由于先入为主地预设了探讨的结论——引入特留份制度势在必行——该制度所具有的优点被无限放大，其潜在的缺陷并未得到认真的检讨，而任何可能的替代措施也被有意无意地排除在外。这种讨论方式导致目前学界有关引入特留份制度必要性的论述看似言之凿凿，实则缺乏足够的说服力。也正因为此，民法典继承编一审稿草案置学界通说于不顾，继续原封不动地保留了现行《继承法》有关必留份的规定。本文旨在从学理层面解构特留份制度所具有的“天然正当性”，并期待未来学术讨论的重心向必留份制度的完善转移。
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